Naar boven ↑

Update

Number 11, 2020
Uitspraken van 11 maart 2020 tot 18 maart 2020
Redactie: prof. mr. dr. A.R. Houweling, mr. L. Kirkpatrick, mr. M. Assenberg van Eijsden, mr. M.S.J. Keij, mr. drs. I. Lintsen, mr. A. van der Pol, mr. S. Said en mr. S. Wiersma-Helal.

Geachte heer/mevrouw,

Bijgaand treft u weer een nieuwe AR Update aan. Klik hier om de pdf vanaf de website te downloaden.

Breaking news: Werktijdverkorting gestopt, loonsubsidie in aantocht
Dinsdagavond 17 maart is als gevolg van het Noodpakket banen en economie, de regeling Werktijdverkorting (wtv) gestopt. Om 18.45 uur is de Beleidsregel werktijdverkorting formeel beëindigd (zie Beleidsregel beëindiging wtv). Daarvoor in de plaats komt de Tijdelijke noodmaatregel overbrugging voor werkbehoud (NOW). Deze loonkostensubsidie subsidieert gedurende drie maanden (met mogelijkheid tot verlenging) tot 90% van de loonkosten. Als voorwaarden worden genoemd:
-    Bij de aanvraag committeert de werkgever zich vooraf aan de verplichting géén ontslag op grond van bedrijfseconomische redenen aan te vragen voor zijn werknemers gedurende de periode waarover de tegemoetkoming ontvangen wordt.
-    De aanvrager verwacht ten minste 20% omzetverlies.
-    De aanvraag geldt voor een periode van drie maanden, die eenmalig verlengd kan worden met nog eens drie maanden (aan de verlenging kunnen nadere voorwaarden worden gesteld).
-    De regeling ziet op omzetdalingen vanaf 1 maart 2020.

De hoogte van de tegemoetkoming in de loonkosten is afhankelijk van de terugval in omzet, maximaal 90% van de loonsom. Hieronder enkele voorbeelden van hoe de relatie tussen omzetdaling en hoogte van de tegemoetkoming uitwerkt:
-    als 100% van de omzet wegvalt, bedraagt de tegemoetkoming 90% van de loonsom van een werkgever;
-    als 50% van de omzet wegvalt, bedraagt de tegemoetkoming 45% van de loonsom van een werkgever;
-    als 25% van de omzet wegvalt, bedraagt de tegemoetkoming 22,5% van de loonsom van de werkgever.

Op basis van uw aanvraag zal UWV een voorschot verstrekken ter hoogte van 80% van de verwachte tegemoetkoming. Achteraf wordt vastgesteld wat de werkelijke daling in de omzet is geweest. Voor aanvragen boven een nader te bepalen omvang van de tegemoetkoming is een accountantsverklaring vereist. Bij de definitieve vaststelling van de tegemoetkoming vindt nog een correctie plaats als er sprake is geweest van een daling van de loonsom.
Lopende aanvragen worden beschouwd als aanvragen voor de nieuwe tegemoetkomingsregeling (klik hier voor meer informatie).

Overige maatregelen
Naast de NOW-regeling, heeft het kabinet de volgende maatregelen aangekondigd:

- 30%-regel premiedifferentiatie geldt (tijdelijk) niet in bepaalde sectoren
Op grond van de premiedifferentiatieregeling is opgenomen dat werkgevers met terugwerkende kracht de hoge WW-premie moeten afdragen voor vaste werknemers die in een kalenderjaar meer dan 30% hebben overgewerkt. Deze bepaling kan nu tot onbedoelde effecten leiden in sectoren waar door het coronavirus veel extra overwerk nodig is (bijvoorbeeld de zorg). De Stichting van de Arbeid heeft verzocht deze regeling aan te passen. Het kabinet is daartoe bereid en werkt een regeling uit.

- Uitstel tot 1 juli administratie ‘schriftelijke arbeidsovereenkomst’ premiedifferentiatie
In december 2019 heeft minister Koolmees werkgevers tot 1 april 2020 de tijd gegeven de schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd over te leggen voor werknemers in vaste dienst (de zogenoemde coulanceregeling). Omdat het de komende weken niet voor alle werkgevers praktisch mogelijk zal zijn om aan die voorwaarde te voldoen, wordt deze periode verlengd tot 1 juli. Het coulanceregime, zoals beschreven in de brief van december en geldig voor werknemers die uiterlijk 31 december 2019 voor onbepaalde tijd in dienst waren, zal dus gelden tot en met 30 juni 2020.

- Extra ondersteuning zelfstandig ondernemers
Zelfstandigen (ook zzp’ers) kunnen voor een periode van drie maanden, via een versnelde procedure, aanvullende inkomensondersteuning krijgen voor levensonderhoud. Deze vult het inkomen aan tot het sociaal minimum en hoeft niet worden terugbetaald. Er is in deze tijdelijke bijstandsregeling voor zelfstandig ondernemers geen sprake van een vermogens- of partnertoets.

- Uitstel belastingbetaling
Getroffen ondernemers kunnen eenvoudiger uitstel van belasting aanvragen. De Belastingdienst stopt de invorderingen dan direct. Dit geldt voor de inkomsten-, vennootschaps-, loon- en omzetbelastingen (btw).

- Verruiming garantiefonds
Ondernemingen die problemen ondervinden bij het verkrijgen van bankleningen en bankgaranties kunnen gebruik maken van de Garantie Ondernemersfinanciering-regeling (GO). Het kabinet stelt voor het garantieplafond van de GO te verhogen van 400 miljoen naar 1,5 miljard euro.

- Rentekorting kleine ondernemers op microkredieten Qredits / Borgstelling Land- en tuinbouw / toeristenbelasting en cultuursector / overleg over compensatie getroffen sectoren
Diverse maatregelen alsook overleg (op EU-niveau) over compensatie van specifieke sectoren vindt plaats.

Lees alle maatregelen uitvoerig in de Kamerbrief Noodpakket banen en economie van 17 maart jl.

Werktijdverkorting, artikel 7:628 BW en de Regeling onwerkbaar weer
Hoewel Werktijdverkorting dus niet meer kan worden aangevraagd, hebben de afgelopen weken duizenden bedrijven een aanvraag ex artikel 8 lid 3 BBA ingediend en mogelijk al ontvangen. Over de vraag wat het gevolg van een verleende wtv-vergunning is voor de loonverplichting van de werkgever, berichten websites van de rijksoverheid dat de werkgever een eventuele WW-uitkering van de werknemer kan verrekenen met zijn loonverplichting. De werknemer zou daarom qua inkomsten niet(s) moeten merken van een verleende wtv.

Deze berichtgeving over wtv lijkt niet geheel juist. Met ingang van 1 januari 2020 is de wettelijke regeling van artikel 7:628 BW namelijk gewijzigd. Artikel 7:628 lid 9 BW bepaalt dat bij regeling van onze minister de loondoorbetalingsplicht van lid 1 geheel of gedeeltelijk niet geldt in geval van bijzondere omstandigheden. De zogenoemde ‘Regeling onwerkbaar weer’ bepaalt vervolgens in artikel 5 dat de werkgever is vrijgesteld van de loondoorbetalingsplicht indien het niet verrichten van de overeengekomen arbeid het gevolg is van andere buitengewone omstandigheden dan buitengewone natuurlijke omstandigheden, voor zover ten gevolge daarvan een ontheffing is verleend als bedoeld in artikel 8, derde lid, BBA; oftewel: een verleende wtv-vergunning. Het gevolg is dat de werkgever over de uren dat hij een ‘wtv-vergunning’ heeft ontvangen geen loonverplichting meer heeft. De werknemer komt – mits hij aan de voorwaarden voldoet – in aanmerking voor een WW-uitkering. Nu de werkgever geen loonverplichting meer heeft, hoeft hij op grond van de wet geen aanvulling van de WW-uitkering te doen. Of dit een bewuste keuze van de regelgever is geweest, blijkt niet uit de toelichting bij de regeling noch uit de wet.

Met de zojuist voorgestelde loonkostensubsidieregeling (voor zover thans bekend) wordt de werkgever tegemoetgekomen in de loonkosten. Er is geen sprake (meer) van werktijdverkorting en evenmin van een aanspraak op WW. Het gevolg is dat de werknemer op grond van artikel 7:628 lid 1 BW recht op loon behoudt en de werkgever daarvoor compensatie krijgt in de vorm van een subsidie.

AR-annotatie Pascal Kruit: Gedeeltelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst. Still confused but on a much higher level
Graag wijs ik u op de nieuwe AR-annotatie van Pascal Kruit bij de Victoria-uitspraak van de Hoge Raad (AR 2020-0216). In deze noot gaat Kruit in op het onderscheid ‘gedeeltelijke ontbinding’ en ‘gedeeltelijke beëindiging’. Hij plaatst kritische kanttekeningen bij de overwegingen van de Hoge Raad. In het bijzonder staat hij stil bij de overweging dat een verzoek tot gedeeltelijke beëindiging een voldragen ontslaggrond, onvoldragen kan maken. Een absolute must read voor de arbeidsrechtspecialist! Kortom, lees zijn noot hier!

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Dräger voor de tweede keer bij de Hoge Raad: rechter kan werkgever veroordelen loon te betalen bij herstelveroordeling met terugwerkende kracht
In AR 2020-0324 oordeelt de Hoge Raad voor de tweede keer in de Dräger-zaak (ontslag op staande voet van een onder invloed op het werk verschenen werknemer). Het verwijzingshof oordeelde dat werknemer ten onrechte op staande voet was ontslagen. De door Dräger daartegen gerichte cassatieklachten falen. De incidentele cassatiegrief van werknemer dat het hof ten onrechte de werkgever niet heeft willen veroordelen tot betaling van loon, vakantiedagen enzovoort per datum herstel van de arbeidsovereenkomst (met terugwerkende kracht per 17 maart) slaagt wel. Volgens de Hoge Raad volgt uit het stelsel van de wet dat indien de rechter de werkgever veroordeelt de arbeidsovereenkomst te herstellen hij ook – ondanks het feit dat de werkgever de arbeidsovereenkomst nog moet herstellen – de werkgever vanaf die datum kan veroordelen het loon te betalen.

Uitzendbureau moet loon doorbetalen aan zieke uitzendkracht
In AR 2020-0323 doet het Hof Den Haag een belangrijke uitspraak over de werking van het opzegverbod tijdens ziekte en het uitzendbeding. In artikel 7:670 lid 13 BW (oud), zoals dit gold tot de inwerkingtreding van de WWZ per 1 juli 2015, was bepaald dat hiervan bij (onder meer) cao kon worden afgeweken. Het uitzendbeding, zoals vermeld in artikel 13 lid 3 van de NBBU-CAO, vormde hiervan een toepassing. Met de invoering van de WWZ per 1 juli 2015 is lid 13 van artikel 7:670 BW echter komen te vervallen. Dit betekent dat het thans niet meer mogelijk is om bij cao af te wijken van het opzegverbod tijdens ziekte. Voor zover het uitzendbeding in artikel 13 lid 3 sub a van de NBBU-CAO bepaalt dat de uitzendovereenkomst in fase 1 en 2 ten einde komt doordat de uitzendkracht de bedongen arbeid als gevolg van arbeidsongeschiktheid niet langer kan verrichten, en voor zover daarin wordt bepaald dat in geval van ziekte of ongeval van de uitzendkracht de terbeschikkingstelling in fase 1 of 2 direct na de melding van de ziekte/het ongeval geacht wordt met onmiddellijke ingang te zijn beëindigd op verzoek van de inlener, is het daarom vanaf 1 juli 2015 in strijd met het opzegverbod bij ziekte als vermeld in artikel 7:670 lid 1 BW. Het beroep van werknemer op vernietiging van het uitzendbeding slaagt. De uitzendovereenkomst met werknemer is daarmee niet op de datum van het arbeidsongeval, 24 maart 2016, geëindigd. Per 1 juli 2016 is deze dus voor de volle 40 uur per week overgegaan in een fase 3-overeenkomst. In fase 3 geldt op grond van artikel 14 lid 2 sub c van de NBBU-CAO geen uitzendbeding en heeft de werkgever een loondoorbetalingsverplichting.

I-grond opnieuw niet succesvol aangevoerd
In AR 2020-0294 oordeelt de rechter dat van een e- of g-grond geen sprake is, door het ophogen van cijfers van leerlingen door een wiskundeleraar. Van een voldragen e-grond is geen sprake, nu de school onvoldoende heeft onderbouwd dat sprake is van cijfermanipulatie. De g-grond bouwt in wezen voort op de onvoldragen e-grond. Over de i-grond oordeelt de rechter als volgt. Werknemer heeft nagelaten deze ontslaggrond afzonderlijk toe te lichten en het is niet aan de rechter om – wanneer iedere toelichting ontbreekt – de omstandigheden die zijn aangevoerd in het kader van de afzonderlijke ontslaggronden in het kader van de i-grond te verzamelen en zelfstandig te beoordelen of dat voldoende is voor een voldragen i-grond. Daar komt bij dat hierboven al is geoordeeld dat geen van de aan het verzoek ten grondslag gelegde afzonderlijke ontslaggronden voldragen is. Ook in combinatie leveren zij niet voldoende grond op de arbeidsovereenkomst te beëindigen.

In AR 2020-298 oordeelt dezelfde rechter dat de combinatie van omstandigheden (deels verwijtbaar gedrag en deels verstoorde arbeidsverhouding) onvoldoende gewicht hebben om de ‘i-toets’ te doorstaan. In casu betrof het een leidinggevende die door de school werd verweten ‘informele onderstromen’ te laten ontstaan. Werknemer claimt dat sprake is van een cultuurprobleem binnen de schoolinstelling. De wijze waarop onderzoek naar zijn positie is gedaan (sturend op vertrek) verklaart de reactie van werknemer. Van een ‘e-g-h-i’ is dan ook geen sprake.

Werknemer dient te veel ontvangen transitievergoeding terug te betalen, nadat hof oordeelt dat werkgever terecht beroep doet op overbruggingsregeling (7:673d oud BW)
In AR 2020-0311 oordeelt het hof dat UWV en de kantonrechter ten onrechte het beroep van werkgever op de overbruggingsregeling hebben afgewezen. De managementfee was ten onrechte niet verwerkt in de jaarstukken. De te veel betaalde transitievergoeding moet worden terugbetaald.

AR Poll
69% is het eens met de stelling: ‘Werktijdverkorting is een geschikt middel werkgevers te compenseren voor ‘Coronaschade’.’
De nieuwe stelling luidt: ‘Loonsubsidie is beter dan werktijdverkorting in tijden van crisis.’ Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag toe te wensen.

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. L. (Linde) Kirkpatrick (hoofdredactie)
Mr. I. (Imke) Lintsen

Hoge Raad

Hof

Rechtbank