SZW: Loondoorbetaling bij ziekte voor MKB makkelijker en goedkoper
Afgelopen vrijdag presenteerde minister Koolmees zijn plannen inzake loondoorbetaling tijdens ziekte voor MKB. MKB-Nederland, VNO-NCW, LTO Nederland, het Verbond van Verzekeraars en minister Koolmees hebben in de vorm van een convenant de volgende afspraken gemaakt.

Er komt een MKB-verzuim-ontzorg-verzekering per 1 januari 2020, waardoor kleine werkgevers optimaal worden ontzorgd. Deze verzekering vangt het financile risico op en helpt bij de verplichtingen en taken rond de loondoorbetaling bij ziekte. Volgt de MKB-werkgever de adviezen van de verzekeraar op, dan is hij (werkgever) gevrijwaard van een eventuele loonsanctie (die betaalt de verzekeraar dan).
Er komt een tegemoetkoming voor de kosten van loondoorbetaling van in totaal 450 miljoen euro, waar met name de kleine werkgevers van profiteren.
Per 1 januari 2021 wordt het medisch advies van de bedrijfsarts bij de toets op re-integratie-inspanningen (RIV-toets) leidend. Op basis van dit advies richten werkgever en werknemer het re-integratietraject in. Om te stimuleren dat het medisch advies van de bedrijfsarts en het medisch oordeel van de verzekeringsarts gebaseerd zijn op gelijke uitgangspunten investeert het kabinet tien miljoen euro in een kwaliteitsverbetering.
De transparantie rondom loondoorbetaling gaat verbeteren. De minister wil dat het voor kleine werkgevers helderder wordt waar UWV hen op beoordeelt bij de re-integratie van zieke werknemers (RIV-toets). Hierover gaat hij in gesprek met het UWV.
Werkgevers krijgen meer grip op het zogenoemde tweede spoor. Hierin keren zieke werknemers niet terug op de oude werkplek maar bij een andere werkgever. Werkgevers krijgen door bovenstaande maatregelen meer zekerheid over de inzet van het tweede spoor en kunnen dan samen met de medewerker een plan maken waarbij de medewerker een grotere rol krijgt dan nu. Ook gaat de minister ruimte bieden voor experimenten tweede spoor die kunnen leiden tot meer of makkelijkere re-integratie bij een andere werkgever.
Minister Koolmees merkt daarnaast op dat hij ruimte ziet voor de werkgevers en werknemers om cao-afspraken te beperken waarbij de wettelijke loondoorbetalingsverplichting wordt aangevuld tot vrijwel het volledige salaris.

Klik hier om de brief te lezen.

Rechtspraak
Graag wijzen wij u op de volgende uitspraken.

Hof van Justitie EU: vakantieloon omvat ook overwerkvergoeding
In AR 2018-1429 staat de vraag centraal of bij de berekening van het vakantieloon een gemiddeld loon mag worden gehanteerd met inbegrip van periodes van werkloosheid. Het oordeel van het Hof luidt niet onverwacht ontkennend. Een tekort aan wettelijke vakantie(loon)dagen mag evenmin met bovenwettelijke dagen worden aangevuld. Bovendien acht het Hof overwerk tot het vakantieloon behoren, indien de werknemer regelmatig overwerk verricht en het loon en de vergoeding daarvan een belangrijk onderdeel vormt van de totale vergoeding die hij voor zijn beroepsactiviteit ontvangt.

Uitleg bedrijfstakpensioenfondsregeling Metaal en Techniek: niet feitelijke uren, maar overeengekomen uren bepalend
In AR 2018-1427 oordeelt de Hoge Raad over de uitleg van verschillende regelingen in de Metaal en Techniek. Het hof had geoordeeld dat Unis TS niet onder de werking van deze regelingen viel, omdat de werknemers hoofdzakelijk met andere dingen dan metaal- en techniekverwerking bezig waren, te weten vooral het analyseren van het (technisch) mankement. Volgens de Hoge Raad is deze uitleg onjuist, omdat ze uitgaat van feitelijke uren besteed aan bepaalde werkzaamheden, terwijl de regelingen uitgaan van overeengekomen uren om vast te stellen of is voldaan een het hoofdzakelijkheidscriterium. Bovendien tellen de overeengekomen uren van ondersteunende diensten mee (Vector-arrest).

KLM-vliegersarrest uit 2012 leidt, door niet stellen van prejudicile vragen over leeftijdsonderscheid, niet tot onrechtmatige rechtspraak van de Staat
In AR 2018-1428 oordeelt de Hoge Raad dat de Staat niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatige rechtspraak van de Hoge Raad in 2012. Van een dergelijke situatie is naar het oordeel van de Hoge Raad geen sprake. De Hoge Raad heeft immers het unierecht toegepast en gemeend dit ook te kunnen doen. Dat de werknemers een andere opvatting hebben over de uitkomst, is onvoldoende om te kunnen spreken van een gekwalificeerde schending. Dat in dit geval de Hoge Raad als hoogste rechter moet oordelen over een eigen uitspraak, is toegestaan.

Hoe liep Drger eigenlijk af?
In AR 2018-411 oordeelde de Hoge Raad onder meer dat een rechtsgeldig ontslag op staande voet niet automatisch tot ernstig verwijtbaar gedrag leidt. Maar hoe liep het eigenlijk in deze zaak voor de werknemer af? In AR 2018-1405 lezen we de uitkomst: werknemers arbeidsovereenkomst wordt met terugwerkende kracht hersteld. Naar het oordeel van het hof is immers geen sprake van een dringende reden. Hiertoe is redengevend dat op grond van het eigen beleid, in een geval als het onderhavige, werknemer een hulpaanbod had moeten worden gedaan (en geen ontslag op staande voet). Hoewel in het beleid het aan het oordeel van Drger is overgelaten of van een structureel alcoholprobleem sprake was, kan Drger zich er niet op beroepen dat zij niet eerder dan op 17 mei 2016 wist dat werknemer kampte met een structureel alcoholprobleem. Als het feit dat werknemer bij aankomst op zijn werk met een fles wodka in zijn fietstas en een alcoholpromillage van 3,52 voor Drger al geen reden vormde om te vermoeden dat van een structureel alcoholprobleem sprake was, dan had dat voor haar in ieder geval aanleiding moeten zijn om al dan niet met behulp van de bedrijfsarts te onderzoeken of daarvan sprake was. Een dergelijk onderzoek lag temeer voor de hand omdat de bedrijfsarts naar aanleiding van het eerste voorval Drger erop gewezen had dat het in de cultuur van werknemers afkomst beladen is om daarover te spreken, dat zij het volgende moment wenste af te wachten en Drger geadviseerd had de situatie in de gaten te houden. Tevens acht het hof van belang dat geen sprake is geweest van hoor en wederhoor voorafgaand aan het ontslag op staande voet. Als laatste omstandigheid acht het hof van belang dat werknemer op het moment van zijn ontslag een dienstverband had van 25 jaar en, behoudens de waarschuwing van 8 september 2015, niet gebleken is van enige ontevredenheid van werkgeefster over zijn functioneren. De veroordeling van Drger tot herstel van de arbeidsovereenkomst heeft tot gevolg dat Drger eerst tot herstel dient over te gaan; werknemer kan eerst na dat herstel aanspraak maken op loon, vakantietoeslag en overige toeslagen en emolumenten.

Bankzittende payroller = h-grond
In AR 2018-1425 oordeelt de kantonrechter over een payrollconstructie, waarbij de werknemer wegens medische beperkingen reeds langere tijd een bankzitter is. Allereerst wordt de payrollwerkgever als werkgever gekwalificeerd. Vervolgens wordt de a-grond afgewezen, omdat onvoldoende is dat de opdrachtgever de overeenkomst heeft beindigd. Wat resteert is een bankzitter die 2,5 jaar geen werkzaamheden meer verricht. Dit resulteert volgens de rechter in een h-grond.

Opzegging per e-mail rechtsgeldig, ondanks andersluidend vormvoorschrift cao
In AR 2018-1422 oordeelt het hof dat de opzegging van werkneemster als rechtsgeldig moet worden beoordeeld, ondanks het feit dat zij niet conform de cao per aangetekende brief maar per e-mail heeft gehandeld. Aan de opzeggingshandeling van werknemer ging correspondentie tussen partijen vooraf, waardoor de wilsverklaring overduidelijk was gericht op het doen eindigen van de arbeidsovereenkomst. Dat werkneemsters arbeidsovereenkomst bij de nieuwe werkgever in de proeftijd is beindigd, doet hieraan niet af.

AR Poll
Ruim 75% is het eens met de stelling: Ik verwacht dat de WAB in 2019 wordt aangenomen door de Eerste Kamer.
De nieuwe stelling luidt: De tegemoetkoming voor kleine werkgevers bij zieke werknemers is een goede ontwikkeling naar een modern arbeidsrecht.
Breng hier uw stem uit.

Inzenden eigen rechtspraak
Steeds vaker ontvangen wij ingezonden rechtspraak. Dank daarvoor! Beschikt u zelf over een nog niet gepubliceerde uitspraak die relevant is voor de arbeidsrechtpraktijk en rechtsontwikkeling, klik dan hier om de geanonimiseerde uitspraak in te zenden.

Vragen of opmerkingen
Mocht u vragen of opmerkingen hebben over deze nieuwsbrief, dan kunt u mailen naar ar-updates@budh.nl.

Rest ons nog u een bijzonder fijne dag en bovenal heel fijne Kerstdagen toe te wensen!

Met vriendelijke groet,

Prof. mr. A.R. (Ruben) Houweling en mr. dr. E. (Elmira) van Vliet (hoofdredactie)
Mr. I. (Imke) Lintsen