Hanneke_bernaars_kader

Hanneke Bennaars is universitair docent arbeidsrecht aan de Universiteit Leiden.

Erica_wits_kader

Erica is werkzaam als advocaat/partner bij Sprengers advocaten.

Fot_lucy_vdn_berg

Lucy van den Berg is werkzaam als universitair docent sociaal recht aan de Vrije Universiteit te Amsterdam.

Fot_frank_dekker

Frank Dekker is advocaat bij BarentsKrans Advocaten & Notarissen N.V. te Den Haag.

Fot_zef_even_new

Zef Even is partner bij advocatenkantoor SteensmaEven en universitair docent arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

Fot_ruben_houweling_new

Ruben Houweling (1980) is hoogleraar Arbeidsrecht aan Erasmus School of Law. Daarnaast is hij raadsheer-plaatsvervanger bij het Hof Den Haag en Legal Counsel bij DingemansVanderKind.

Olav_van_der_kind_kader

Olav van der Kind is advocaat/partner bij DingemansVanderKind Advocaten.

Fot_pascal_kruit

Mr. dr. Pascal Kruit is werkzaam als advocaat/partner bij Boontje Advocaten te Amsterdam en als Universitair Docent arbeidsrecht aan de Erasmus Universiteit Rotterdam.

Femke_laagland_kader

Femke Laagland is hoogleraar (Europees) arbeidsrecht aan de Radboud Universiteit.

Fot_saskia_peters

Saskia Peters is hoogleraar arbeidsrecht aan de Rijksuniversiteit Groningen.

Willemijn_roozendaal_234px

Willemijn Roozendaal is bijzonder hoogleraar sociale zekerheidsrecht en universitair hoofddocent arbeidsrecht aan de Vrije Universiteit Amsterdam.

Loe_sprengers_kader

Loe Sprengers is werkzaam bij Sprengers advocaten, gespecialiseerd in (collectief) arbeids- en ambtenarenrecht, medezeggenschapsrecht. 

Gerdien_van_der_voet

Gerdien van der Voet is met ingang van 1 juli 2017 voor één dag in de week benoemd tot bijzonder hoogleraar Bijzondere Arbeidsverhoudingen: de zeevarende aan de Erasmus School of Law.

Johan_zwemmer_234px

Mr. dr. J.P.H. (Johan) Zwemmer is advocaat bij Stibbe en universitair docent arbeidsrecht aan de Universiteit van Amsterdam.

 

Annotaties AR 2014-0252

W.L. Roozendaal | 15-04-2014

Objectieve rechtvaardiging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten volgens het Hof van Justitie: is de WWZ richtlijnconform?


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Hof van Justitie van de Europese Unie 13-03-2014, (Márquez Samohano/Universitat Pompeu Fabra)


Willemijn_roozendaal_80x110

Objectieve rechtvaardiging van tijdelijke arbeidsovereenkomsten volgens het Hof van Justitie: is de WWZ richtlijnconform?

1. Inleiding

Regulering van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd stelt de wetgever voor een dilemma. Dergelijke overeenkomsten voorzien in een reële behoefte aan flexibiliteit in het bedrijfsleven. Voor werknemers schept deze vorm van flexibiliteit echter onzekerheid, zodat het gebruik ervan begrensd moet worden. Zodra die begrenzing gezocht wordt in limitering van duur of aantal contracten voor bepaalde tijd (hierna: BT-contracten), kan de bescherming zich tegen hen keren, omdat ze de poort uitgezet worden zodra de grens is bereikt. Er is nog een alternatief waar dit euvel in mindere mate aan kleeft: begrenzing door een objectieve rechtvaardiging van het gebruik van BT-contracten.

Richtlijn 1999/70 betreffende de raamovereenkomst inzake arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd noemt in clausule 5 van de raamovereenkomst drie manieren om misbruik van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen: (1) vaststelling van objectieve redenen die een vernieuwing van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd rechtvaardigen (onder a); (2) limitering in duur (onder b); en (3) in aantal (onder c). In artikel 7:668a BW is in 1998 gekozen voor limitering in duur en aantal. In het wetsvoorstel Wet werk en zekerheid (WWZ) introduceert de wetgever echter een combinatie van inhoudelijke begrenzing (ad 1) en begrenzing in duur en aantal (ad 2 en 3). Daarmee wordt de jurisprudentie van het Hof van Justitie inzake die rechtvaardigingsmogelijkheid actueel. De onderhavige uitspraak gaat daarover. De vraag is hoe de huidige en toekomstige ketenregeling zich verhouden tot deze en eerdere uitspraken van het Hof van Justitie.

2. De feiten

Marquez Samohano is in september 2008 in dienst getreden van de Universitat Pompeu Fabra, een Spaanse universiteit. De Spaanse wet en daarop gebaseerde regelgeving kent diverse soorten aanstellingen aan de universiteit, waaronder de aanstelling als ‘geassocieerd docent’. Dit zijn docenten die hun hoofdtaak buiten de universiteit hebben en hun vakbekwaamheid en ervaring in dienst stellen van de universiteit. Vanwege de band met hun beroepsactiviteit werken zij in deeltijd en tijdelijk. De aanstelling van Marquez Samohano was een dergelijke overeenkomst voor bepaalde tijd als geassocieerd docent. De overeenkomst is drie keer verlengd, laatstelijk tot 28 juli 2012, waarna de universiteit geen verlenging meer wilde. Inmiddels was het werk aan de universiteit zijn hoofdactiviteit, hetgeen in strijd was met de voorwaarden voor een aanstelling als geassocieerd docent.

Anders dan de algemene Spaanse regelgeving voor overeenkomsten voor bepaalde tijd, bevat de regelgeving voor de groep geassocieerde docenten geen maatregel om misbruik van opeenvolgende overeenkomsten voor bepaalde tijd te voorkomen. De verwijzende rechter heeft het Hof van Justitie daarom de vraag voorgelegd of de regeling voor deze docenten aldus in strijd is met clausule 5 van de raamovereenkomst in Richtlijn 1999/70. De verwijzende rechter heeft nog twee vragen gesteld die zien op de vraag of het recht op gelijke behandeling op grond van clausule 3 van de raamovereenkomst wordt geschonden als werknemers in tijdelijke dienst in de overheidssector anders worden behandeld dan in de private sector. Aangezien het Hof hier niet op ingaat laat ik deze verder onbesproken.

3. Het oordeel van het Hof

Het Hof stelt vast dat de wet- en regelgeving en in het bijzonder de statuten van de universiteit geen enkele maatregel bevatten in de zin van clausule 5 lid 1, en geen enkele beperking in duur en aantal verlengingen op basis van clausule 5 lid 1 onder b en c. In die omstandigheden moet worden onderzocht in hoeverre de verlenging van dergelijke arbeidsovereenkomsten kan worden gerechtvaardigd op basis van een objectieve reden (clausule 5 lid 1 onder a).

In eerdere uitspraken had het Hof al bepaald dat het begrip objectieve reden ziet op precieze en concrete omstandigheden die een bepaalde activiteit kenmerken, zodat zij kunnen rechtvaardigen dat in die bijzondere context gebruik wordt gemaakt van opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd. Die omstandigheden kunnen met name voortvloeien uit de bijzondere aard van de taken waarvoor dergelijke overeenkomsten zijn gesloten, en uit de inherente kenmerken ervan, of, in voorkomend geval, uit het nastreven van een rechtmatige doelstelling van sociaal beleid van een lidstaat (HvJ EG 23 april 2009, C-378/07 (Angelidaki), punt 96; HvJ EU 26 januari 2012, C-586/10 (Kücük), punt 27). Wat volgens het Hof niet voldoet is een nationale bepaling waarbij via een wettelijke of bestuursrechtelijke bepaling een algemene en abstracte mogelijkheid wordt geschapen om gebruik te maken van deze mogelijkheid, aangezien daaruit geen objectieve en transparante criteria kunnen worden afgeleid om na te gaan of de vernieuwing van de overeenkomst gerechtvaardigd is. Voor die rechtvaardigheidstoets moet bekeken worden of de vernieuwing van de overeenkomst beantwoordt aan een werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken, en daartoe noodzakelijk is (Angelidaki, punt 98 en 100; Kücük, punt 28; zie ook het Adeneler-arrest (HvJ EG 4 juni 2006, C-212/04)).

De regeling zoals in het hoofdgeding voldoet in beginsel aan deze criteria. Er is volgens het Hof een werkelijke behoefte, namelijk om het universitaire onderwijs te verrijken met beroepservaring. De regeling waarbij voorafgaand aan vernieuwing van de overeenkomst steeds wordt gecontroleerd of de docent nog beroepsactiviteit ontplooit buiten de universiteit, is volgens het Hof geschikt om dit doel te bereiken. Het Hof brengt daarbij in herinnering dat weliswaar arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd als de normale arbeidsverhouding worden aangemerkt in de raamovereenkomst, maar dat in de considerans ook wordt erkend dat arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd typisch zijn voor sommige sectoren, beroepen en activiteiten. Ook vindt het Hof dat de onbeschermde positie van de docent die een beroepsactiviteit elders verricht, de doelstelling van de raamovereenkomst van bescherming tegen instabiliteit op het gebied van tewerkstelling niet in gevaar brengt. Deze overweging van het Hof lijkt te zijn ingegeven door het feit dat deze docent een belangrijk deel van zijn inkomsten elders verwerft.

De regeling is daarom in beginsel in overeenstemming met clausule 5 van de raamovereenkomst, echter onder voorbehoud van het door de verwijzende rechter te verrichten onderzoek. Het Hof benadrukt dat, ook al is de regeling in algemene zin gerechtvaardigd, in het concrete geval ook de toepassing ervan in overeenstemming moet zijn met de vereisten van de raamovereenkomst. De rechter moet bezien of de regeling niet in werkelijkheid wordt gebruikt om te voorzien in permanente en blijvende behoeften van de universiteiten op het gebied van de aanwerving van onderwijzend personeel met het gewone takenpakket.

4. Commentaar

In de voorgaande uitspraken van het Hof over de objectieve rechtvaardiging van contracten voor bepaalde tijd (hierna: BT-contracten) was reeds gebleken dat het Hof van mening is dat deze toets op een zeer concreet niveau moet worden toegepast (o.a. Adeneler, Angelidaki en Kücük). Als er geen beperking aan duur of aantal BT-contracten is, en de objectieve rechtvaardigingstoets dus de enige grens is om misbruik van BT-contracten te voorkomen, dan kan niet worden volstaan met een algemene vaststelling in een wettelijke regeling dat BT-contracten in een bepaalde sector of voor een bepaalde categorie werknemers een gerechtvaardigd doel hebben. Het Hof eist dat voor elke vernieuwing van een overeenkomst moet kunnen worden bekeken of de vernieuwing beantwoordt aan een werkelijke behoefte, geschikt is om de nagestreefde doelstelling te bereiken, en daartoe noodzakelijk is. Daarvoor moet gekeken worden naar de aard van de activiteiten die verricht worden door de aan te stellen werknemer.

Dit is een vrij strenge toets die lijkt op de rechtvaardigingstoets bij discriminatie. Ook daar moet aangetoond worden dat een gemaakt onderscheid een legitiem doel heeft c.q. beantwoordt aan een werkelijke behoefte in de onderneming, of het middel passend is om het doel te bereiken, en of het noodzakelijk is. De toets is echter, zo bleek eerder, niet zo streng dat de werkgever moet aantonen dat het legitieme doel niet bereikt kan worden als gebruik wordt gemaakt van aanstellingen voor onbepaalde tijd. Dat bleek uit de uitspraak Kücük, waar de werkneemster elf jaar lang op dertien opeenvolgende contracten werkzaam was als vervanger van werknemers met verlof. Hoewel de vervanging tijdens een verlofperiode steeds tijdelijk was, was de behoefte aan een vervanger klaarblijkelijk wel permanent. De werkgever had dus ook kunnen kiezen voor een aanstelling voor onbepaalde tijd om in de vervanging van verlofgangers te voorzien, waardoor betoogd kon worden dat de BT-contracten niet noodzakelijk waren. In dat geval wilde het Hof echter niet in algemene zin vaststellen dat deze onbeperkte verlenging niet gerechtvaardigd was. Er kon wel sprake zijn van misbruik van de onbeperkte verlenging, maar de nationale rechter moest uitmaken of dat in de omstandigheden van het geval aan de orde was. Wanneer precies het gebruik van BT-contracten om zou slaan in misbruik van BT-contracten, bleef in dat geval dus in het midden, hoewel het Hof wel verklaarde dat voor de vaststelling daarvan acht geslagen moest worden op het aantal en de duur van de opeenvolgende BT-contracten.

In de onderhavige uitspraak worden evenmin hoge eisen gesteld aan de noodzaak voor BT-contracten. Als het doel is om het academisch onderwijs te verrijken met beroepservaring, zou dat doel wellicht ook op een andere manier bereikt kunnen worden, bijvoorbeeld door een ontbindende voorwaarde op te nemen of anderszins afspraken te maken over verplichte nevenactiviteiten. Alternatieven om het doel te bereiken worden door het Hof echter niet getoetst. Voldoende is dat het doel met BT-contracten kan worden bereikt. Wel kijkt het Hof of de belangen van de betreffende geassocieerde docenten niet te veel worden aangetast, maar dat is volgens het Hof niet het geval aangezien zij per definitie ook elders werk hebben.

Dat wordt anders als de aanstelling als geassocieerd docent in feite dient om gebruik te kunnen maken van onbeperkte BT-contracten. Dan kan er sprake zijn van misbruik. Dat was, zo lees ik tussen de regels door, misschien wel het geval bij Marquez Samohano, omdat hij alleen bij de eerste aanstelling had moeten verklaren dat hij elders beroepsactiviteiten had, maar bij de verlengingen daarna bekend was dat onderwijs zijn hoofdactiviteit was. Anders dan in Kücük heeft het Hof in deze uitspraak dus wel een criterium aangedragen om uit te maken wanneer het gebruik van BT-contracten omslaat in misbruik , namelijk als het aangevoerde legitieme doel niet het werkelijke doel was van de werkgever die er een beroep op doet.

5. Toepassing op Nederlands recht

Zoals bekend heeft de Nederlandse wetgever bij invoering van artikel 7:668a BW in 1999 niet gekozen voor objectieve rechtvaardiging van BT-contracten, maar voor een beperking in duur en aantal. Van deze beperking kan bij cao onbeperkt ten nadele van de werknemer worden afgeweken (lid 5). Bouwens wijst erop dat de richtlijn zelf eveneens afwijking bij cao toestaat op grond van clausule 8 lid 4, waarin is bepaald dat de raamovereenkomst onverlet laat het recht van sociale partners om voorzieningen in de overeenkomst aan te passen of aan te vullen op een manier die rekening houdt met de specifieke behoeften van de betrokken sociale partners. Artikel 7:668a lid 5 BW en daarop gebaseerde cao’s kunnen wat hem betreft derhalve de toets aan de richtlijn doorstaan (W.H.A.C.M. Bouwens, ‘De CAO Nederlandse Universiteiten en Richtlijn 1999/70/EG’, 2005, te vinden op http://repository.ubn.ru.nl). In de literatuur wordt daar ook anders over gedacht (zie bijv. F.J.L. Pennings, ‘Moeilijker handhaving van op sociale dialoog gebaseerde regulering?’, NtER september 2012; D.J.B. De Wolff, ‘Hoe permanent mag tijdelijk zijn?’ TRA 2012/36; C. Rayer, Wetgeving en beleid voor flexibele arbeid (diss. UvA), Deventer: Kluwer 2014, par. 9.4.2.3; zie ook de noot van S.S.M. Peters bij HvJ EU 26 januari 2012, C-586/10, TRA 2012/51). Uit de besproken rechtspraak van het Hof wordt door deze auteurs afgeleid dat bij afwijking in cao’s in voorkomende gevallen toch een objectieve rechtvaardiging moet worden aangedragen. Het doel van de richtlijn is immers om misbruik van opvolgende BT-contracten te voorkomen. Met name als cao-partijen de ketenregeling helemaal hebben uitgesloten, zodat een onbeperkt aantal BT-contracten mogelijk wordt, ligt misbruik op de loer. De Wolff neemt zelfs aan dat van misbruik sprake kan zijn als duur en aantal BT-contracten wel bepaald zijn, maar op zeer ruime termijnen c.q. aantallen. Om misbruik te voorkomen moet volgens deze auteurs in concrete gevallen waarin een beroep wordt gedaan op dergelijke cao’s, getoetst worden of er een objectieve rechtvaardiging van de vernieuwing van BT-contracten aanwezig is. Aangezien de richtlijn niet rechtstreeks doorwerkt in het Nederlandse recht, is van belang langs welke weg de rechter die rechtvaardigingstoets zou moeten toepassen. Richtlijnconforme uitleg van het Nederlandse recht is mogelijk door het beroep op de cao te toetsen aan het goed werkgeverschap of artikel 6:248 lid 2 BW (zie voor die mogelijkheid reeds, ter gelegenheid van de implementatie van Richtlijn 1999/70 in Nederland, Kamerstukken I 2001/02, 322b, p. 3).

In de rechtspraak is toetsing aan de richtlijn inmiddels terug te vinden in een aantal uitspraken. Het Hof Amsterdam acht strijd met de richtlijn ‘waarschijnlijk’ aanwezig bij de uitsluiting van de ketenregeling bij remplaçanten (Hof Amsterdam 26 juli 2007, JAR 2007/243). De kantonrechter te Utrecht heeft een beroep op de uitsluiting van de ketenregeling voor assistent-scheidsrechters in de cao voor (assistent-)scheidsrechters betaald voetbal onder verwijzing naar de richtlijn getoetst op aanwezigheid van een rechtvaardigingsgrond, die niet aanwezig werd geacht (Ktr. Utrecht 18 december 2013, JAR 2014/43, m.nt. J.P.H. Zwemmer). Eveneens in Utrecht is bepaald dat in geval van de cao voor het bakkersbedrijf een objectieve rechtvaardiging aanwezig was voor de uitsluiting van leerlingbakkers van de ketenregeling (Ktr. Utrecht 9 januari 2014, JAR 2014/4, JIN 2014/56, m.nt. Heerink-van Hattem).

6. De ketenregeling in de WWZ

In de memorie van toelichting bij de WWZ wijst niets erop dat de wetgever zich de spanning tussen artikel 7:668a lid 5 en clausule 5 van de raamovereenkomst heeft aangetrokken (zie m.n. MvT p. 75, waarin Richtlijn 1999/70 wel wordt genoemd). Toch zijn in het voorgestelde nieuwe artikel 7:668a BW meer beperkingen opgenomen voor opeenvolgende BT-contracten.

Zo wordt in lid 1 bepaald dat een keten van minstens twee schakels die 24 maanden (in plaats van 36) overschrijden leidt tot een overeenkomst voor onbepaalde tijd, waarbij de tussenpoos tussen de schakels maximaal zes maanden (in plaats van drie maanden) bedraagt om ze nog mee te rekenen in de keten. Ook meer dan drie BT-contracten met een tussenpoos van zes maanden (in plaats van drie maanden) is voldoende voor dat gevolg. Krachtens het nieuwe lid 5 wordt het mogelijk om af te wijken van de periode van 24 maanden tot maximaal 48 maanden. Het aantal van drie BT-contracten kan bij cao verhoogd worden tot maximaal zes. Dit is bovendien alleen mogelijk als het een uitzendovereenkomst betreft (lid 5 onder a), of als ‘uit die overeenkomst of regeling blijkt dat voor bij die overeenkomst of regeling te bepalen functies of functiegroepen de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering deze verlenging of verhoging vereist’ (lid 5 onder b). Dit laatste is bij benadering een weergave van de objectieve rechtvaardigingstoets die het Hof van Justitie toepast bij de uitleg van clausule 5 onder a van de raamovereenkomst. Als voorbeeld van functies waarvoor dit geldt, worden academische onderzoekers, werkzaam op projectfinanciering, genoemd (Kamerstukken II 2013/14, 33818, 3, p. 18 (MvT)).

Daarmee lijkt de spanning tussen artikel7:668a lid 5 BW en clausule 5 van de raamovereenkomst opgelost, vooral omdat aantal en duur nu gemaximeerd zijn op een termijn die in mijn ogen zelden excessief zal zijn. Echter, er kleeft nog een aantal problemen aan het voorgestelde artikel.

Ten eerste worden werknemers van jonger dan 18 jaar als categorie geheel uitgesloten van de ketenregeling (lid 10). De rechtvaardiging hiervoor is gelegen in het feit dat leerplichtigen nog niet afhankelijk zullen zijn van de inkomsten uit arbeid (MvT, p. 15). Het staat de wetgever mijns inziens niet vrij om arbeidsverrichters die wel als werknemers worden aangeduid, categoraal uit te sluiten van bescherming tegen opvolgende BT-contracten. Clausule 2 lid 1 van de raamovereenkomst bepaalt dat de raamovereenkomst van toepassing is op alle werknemers met een contract voor bepaalde tijd die werken uit hoofde van een arbeidsovereenkomst. In lid 2 volgt een opsomming van arbeidsverhoudingen die er niet onder vallen, en daar horen jongeren niet bij. Voorts is de vraag of deze uitsluiting gerechtvaardigd is, mede gelet op het verbod op leeftijdsdiscriminatie in Richtlijn 2000/78. De onderhavige uitspraak is een aanwijzing dat het afhankelijkheidsargument een rol kan spelen bij de noodzakelijkheidstoets. Of er ook een legitiem doel aanwezig is en het middel geschikt is om het doel te bereiken, is echter zeer de vraag. De regering geeft wat het doel betreft slechts aan dat ‘de werkgever in dergelijke situaties niet met overbodige verplichtingen wordt opgezadeld’. Voorts is de vraag of het middel wel geschikt is om het doel te bereiken. Als het gaat om het uitsluiten van werknemers voor wie het werk slechts een neveninkomst oplevert, is een urennorm bijvoorbeeld geschikter dan (slechts) een leeftijdscriterium.

De uitsluiting van werk-leerovereenkomsten in het voorgestelde artikel 7:668a lid 9 en 10 BW is overigens wel in overeenstemming met clausule 2 lid 2 van de raamovereenkomst, waarin deze uitzondering is opgenomen. Ook de mogelijkheid in het voorgestelde artikel 7:668a lid 5 onder a BW om uitzendovereenkomsten uit te sluiten van de regeling is richtlijnconform, aangezien de richtlijn niet van toepassing is op uitzendovereenkomsten (zie de vierde alinea van de Preambule bij de raamovereenkomst en HvJ 11 april 2013, C‑290/12 (Oreste della Rocca)).

Ten tweede kan de minister volgens het voorgestelde artikel 7:668a lid 8 BW een regeling treffen waarbij functies worden aangewezen, ‘omdat het voor die functies in die bedrijfstak bestendig gebruik is en vanwege de intrinsieke aard van de bedrijfsvoering en van die functies noodzakelijk is de arbeid uitsluitend te verrichten op grond van arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd’. Vervolgens kan voor die functies de ketenregeling bij cao worden uitgesloten. Als voorbeeld worden profvoetballers genoemd (MvT, p. 19 en 96). De bedoeling is om deze algehele uitzondering zeer terughoudend toe te passen. De minister zal zorgvuldig motiveren welke functies dit betreft en waarom. Toch zal conform de rechtspraak van het Hof van Justitie ook in deze gevallen de mogelijkheid moeten bestaan om te toetsen of de uitsluiting in individuele gevallen wel gerechtvaardigd is.

Ten derde zorgt het voorgestelde artikel 7:668a lid 6 BW voor hoofdbrekens. Volgens dit artikel kan bij cao worden afgeweken ten nadele van de werknemer van de toepassing van lid 2. In lid 2 is bepaald dat lid 1 van overeenkomstige toepassing is op elkaar opvolgende arbeidsovereenkomsten tussen een werknemer en verschillende werkgevers, die, ongeacht of inzicht bestaat in de hoedanigheid en geschiktheid van de werknemer, ten aanzien van de verrichte arbeid redelijkerwijze geacht moeten worden elkaars opvolger te zijn. Met andere woorden, cao-partijen mogen conform lid 5 niet meer de werkgever de vrije hand geven om BT-contracten te sluiten met diezelfde werkgever, maar conform lid 6 wel als het gaat om opvolgende werkgevers. Uitzendbureaus kunnen dus goede zaken gaan doen, althans als cao-partijen daaraan mee willen werken.

Is dit nu richtlijnconform? De raamovereenkomst bepaalt zelf niets over opvolgende werkgevers en als gezegd is de richtlijn niet van toepassing op uitzendovereenkomsten. Daarom zou betoogd kunnen worden dat de Nederlandse wetgever vrij is om misbruik van opvolgend werkgeverschap al of niet te bestrijden. Toch is sinds het Campina-arrest duidelijk dat de draaideurconstructie precies het soort misbruik is dat deze regelgeving beoogt te bestrijden. Ik zie een mogelijkheid om te betogen dat ook opvolgend werkgeverschap binnen de raamovereenkomst valt, en wel via de weg van clausule 5 lid 2 onder a raamovereenkomst, dat luidt: ‘de lidstaten (…) bepalen onder welke voorwaarden arbeidsovereenkomsten of arbeidsverhoudingen voor bepaalde tijd als opvolgend worden beschouwd.’ Aangezien de wetgever arbeidsovereenkomsten met verschillende werkgevers onder omstandigheden als opvolgend beschouwt, zijn ook deze aan te merken als opvolgende arbeidsovereenkomsten in de zin van de raamovereenkomst. Daarom is ook op die overeenkomsten clausule 5 lid 1 van toepassing.

De voorgestelde uitsluitingen van de ketenregeling in artikel 7:668a lid 6 en lid 8 BW kunnen richtlijnconform worden uitgelegd doordat rechters in individuele gevallen het beroep op een uitsluiting van de ketenregeling in een cao in strijd met het goed werkgeverschap kunnen verklaren. Met name in geval van lid 6 is dit mijns inziens niet bevredigend. Ketens van opvolgende overeenkomsten bij verschillende werkgevers moeten bij voorkeur ook aan banden worden gelegd in de wet zelf. Wellicht dat de minister nog aanleiding ziet om dit in de reparatiewet aan te passen.

7. Tot besluit

De concrete toetsing die het Hof van Justitie voorschrijft bij objectieve rechtvaardiging van BT-contracten brengt veel rechtsonzekerheid mee. Die toets is van toepassing als onbeperkt van BT-contracten gebruik kan worden gemaakt, zelfs als dat in een cao mogelijk wordt gemaakt. In de WWZ wordt die rechtsonzekerheid iets verminderd, omdat er vanwege de verdere inperking van ketens van BT-contracten minder snel sprake zal zijn van misbruik van BT-contracten. Dat heeft weer als nadeel dat deze beperking tegen het belang van de werknemer kan werken als de werkgever met verwijzing naar deze beperkingen helemaal geen contract meer aanbiedt. Een ‘creatieve’ oplossing voor het dilemma is te vinden in de uitspraak van de Rb. Leeuwarden in kort geding (Rb. Leeuwarden 21 februari 2014, ECLI:NL:RBNNE:2014:1252). Volgens deze rechtbank kunnen partijen een keten verlengen door een wijziging van de einddatum overeen te komen, zonder dat er een nieuwe schakel ontstaat. Ik zie een gouden mogelijkheid om bij de eerste BT-overeenkomst telkens tijdig een nieuwe einddatum af te spreken zodat de hele ketenregeling in onbruik kan raken… Zou dat nu richtlijnconform zijn?