Annotaties AR 2009-0057

W.L. Roozendaal | 06-01-2009

Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van art. 629 en 670 lid 1 BW. De duur van de voorstelling is echter beperkt. Een nieuw kaartje kan alleen verdiend worden met bedongen arbeid. Tenzij de passende arbeid definitief was, zegt Hof Den Bosch.


Download pdf

Lees ook de rechtspraak: Gerechtshof ’s-Hertogenbosch 06-01-2009, (Popelier/W&P Haton)


Willemijn_roozendaal_80x110

Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van art. 629 en 670 lid 1 BW. De duur van de voorstelling is echter beperkt. Een nieuw kaartje kan alleen verdiend worden met bedongen arbeid. Tenzij de passende arbeid definitief was, zegt Hof Den Bosch.

1. De werknemer in deze casus was sinds 1970 in dienst als monteur, maar verrichtte na een auto-ongeval in 1995 rugsparende werkzaamheden tegen een vergelijkbaar loon, aanvankelijk in deeltijd, maar vanaf 2002 weer voltijds. In mei 2004 viel hij opnieuw uit wegens nek- en rugklachten. Als de werkgever zijn arbeidsovereenkomst met vergunning van de CWI opzegt tegen 1 januari 2006, vernietigt de werknemer de opzegging met een beroep op art. 7:670 lid 1 BW.

2. De vraag die voorlag, was of de werknemer al of niet al langer dan twee jaar ziek was geweest voor het verrichten van ‘zijn arbeid’ in de zin van art. 7:670 lid 1 BW. Volgens de werknemer waren de rugsparende werkzaamheden vanaf 2002 ‘zijn arbeid’ geworden in de zin van dat lid, en brak er in mei 2004 een nieuwe ontslagbeschermingsperiode aan, die op 1 januari 2006 nog niet was verstreken. Volgens de werkgever was ‘zijn arbeid’ de arbeid die hij tot het auto-ongeval in 1995 verrichtte, zodat de periode van art. 7:670 lid 1 BW allang was verstreken.

3. Het hof Den Bosch knoopt voor een oplossing ten eerste aan bij het recht op inkomensbescherming van art. 7:629 lid 1 BW. De loondoorbetalingsverplichting is in 2004 in duur gelijk gesteld aan de bijzondere ontslagbescherming van art. 7:670 lid 1 BW, inclusief de samentellingsregel en de eventuele verlenging van de beschermingsperiode (art. 7:629 lid 10 en 11 en art. 670 lid 1 laatste volzin en lid 10 BW). Er zit echter een oneffenheid in de samenhang tussen inkomens- en ontslagbescherming van de zieke werknemer. Voor een succesvol beroep op inkomens- en ontslagbescherming heeft de zieke werknemer als het ware een entreebiljet nodig. In het geval van het recht op loondoorbetaling van art. 7:629 lid 1 BW staat op het entreebiljet dat hij ‘de bedongen arbeid niet kan verrichten’ omdat hij daartoe door ziekte verhinderd was. In geval van de ontslagbescherming van art. 7:670 lid 1 BW vermeldt het biljet dat hij ‘ongeschikt [moet zijn] tot het verrichten van zijn arbeid wegens ziekte’. Deze twee etiketten geven een nuanceverschil in de toegang tot bescherming. Bij de ‘bedongen arbeid’ wordt pas het entreebiljet overlegd, als de werknemer tot geen van de overeengekomen werkzaamheden meer in staat is. Bij ongeschiktheid voor ‘zijn arbeid’ moet volgens de wetsgeschiedenis worden aangeknoopt bij de uitleg die de Centrale Raad van Beroep aan dit criterium geeft, namelijk de laatstelijk verrichte arbeid (zie o.a. B. Hoogendijk, De loondoorbetalingsverplichting tijdens het eerste ziektejaar, Deventer: Gouda Quint 1999, p. 160-169). Die laatstelijk verrichte arbeid kan, maar hoeft niet, overeengekomen te zijn. Dat was in dit geval gunstig uitgevallen voor de werknemer. De werkzaamheden die hij verrichtte voor zijn uitvallen in 2004, konden immers als laatstelijk verricht worden aangemerkt, en de overeenkomst was binnen twee jaar na zijn uitval uit die arbeid opgezegd. Voor de praktijk is het echter niet handig om voor de loondoorbetalingsverplichting een ander entreebiljet te hanteren dan voor de ontslagbescherming. In de literatuur werd er al voor gepleit om ‘zijn arbeid’ dan ook gelijk te stellen aan ‘bedongen arbeid’ (o.a. Hoogendijk, 1999 p. 170). Het Hof Den Bosch heeft dat in deze uitspraak ook gedaan.

4. Door deze gelijkstelling van ‘zijn arbeid’ aan ‘bedongen arbeid’ verschoof de oplossing van het conflict naar de vraag, of de werknemer kort voor zijn uitval in 2004 nu ‘bedongen’ arbeid verrichtte of ‘passende arbeid’. Wie passende arbeid verricht, heeft een entreebiljet tot de bijzondere bescherming van art. 7:629 en 670 lid 1 BW. Dat entreebiljet is echter beperkt geldig, namelijk voor de in art. 7:629 en 670 BW gestelde duur. Een nieuw entreebiljet kan alleen ‘verdiend’ worden als de werknemer gedurende ten minste vier weken de bedongen arbeid weer heeft verricht. Voor werknemers die duurzaam passende arbeid verrichten, betekent dit dat zij na het verstrijken van de termijn van art. 7:629 en 670 BW geen nieuw entreebiljet kunnen verdienen, en daarom bij hernieuwde uitval geen aanspraak kunnen maken op loon op grond van art. 629, noch op de bijzondere ontslagbescherming van 670 lid 1 BW. Kan dezelfde arbeid als bedongen worden aangemerkt, dan heeft de werknemer echter bij hernieuwde uitval wel recht op een volledig nieuw entreebiljet tot deze bescherming. De kwalificatie van arbeid als passende of als bedongen arbeid, kan dus het verschil maken tussen recht op loon of niet, of tussen een geldig of een nietig ontslag.

Was de aangepaste arbeid van de werknemer, die hij vanaf 2002 voltijds verrichtte, nu passend of bedongen?

5.Op het eerste gezicht is voor deze kwalificatievraag art. 7:629 lid 12 BW behulpzaam. Dit lid bepaalt:

‘Indien de werknemer passende arbeid als bedoeld in artikel 658a lid 4 verricht, blijft de arbeidsovereenkomst onverkort in stand.’

6. Bij nader inzien vertelt dit lid echter iets, wat we al weten. Arbeid wordt immers alleen maar als ‘passend’ gekwalificeerd, als hij wordt vergeleken met de bedongen arbeid. Het spreken van passende arbeid impliceert dus dat er ook nog bedongen arbeid is, en dat moet wel de arbeid zijn die volgens de oorspronkelijke ‘onverkort in stand gelaten’ overeenkomst gold. Is art. 7:629 lid 12 BW dan een overbodige bepaling die alleen maar de op dit punt ongeschoolde lezer een stukje op weg wil helpen? In de parlementaire geschiedenis wordt iets dergelijks wel gesuggereerd. De regering wil namelijk alleen maar ‘buiten iedere twijfel’ stellen dat bij het verrichten van passende arbeid de arbeidsovereenkomst in stand blijft. Dat wil echter niet zeggen dat die arbeidsovereenkomst ook altijd van rechtswege in stand moet blijven. De regering voegt er namelijk aan toe dat een en ander onverlet laat dat werkgever en werknemer de bevoegdheid hebben om een wijziging van de arbeidsovereenkomst overeen te komen (Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21 en p. 36-37).

7. Voor de kwalificatie van arbeid als passend of bedongen, geven de bewoordingen van lid 12 dus geen aanknopingspunt. Dan komt het er op aan te beoordelen, of partijen al dan niet een nieuwe arbeidsovereenkomst gesloten hebben ter zake van de door de werknemer verrichte arbeid. In gevallen waarin partijen hun bedoelingen op schrift hebben gesteld, zal dat niet tot problemen leiden. Het gaat natuurlijk om de gevallen waar dat niet gebeurd is. Immers, de inhoud van de arbeidsovereenkomst wordt niet alleen bepaald door de (op schrift gestelde) afspraken van partijen, maar ook door de wijze waarop zij die afspraken hebben uitgevoerd (HR 8 april 1994, NJ 1994, 207 (Agfa)). Stilzwijgende overeenkomsten zijn ook overeenkomsten. Wanneer gaat het duurzaam verrichten van passende arbeid stilzwijgend over in het verrichten van nieuwe bedongen arbeid?

8. De situatie dat aanknopingspunten voor het al dan niet bestaan van afspraken ontbreken, komt in de arbeidsrelatie vermoedelijk regelmatig voor. Na het sluiten van het contract kunnen door allerlei omstandigheden immers de werkzaamheden of de arbeidsvoorwaarden gaan verschillen van wat partijen oorspronkelijk voor ogen stond, zonder dat zij het nodig vinden om deze verandering schriftelijk te vertalen in veranderde rechten en plichten. De rechter moet echter een knoop doorhakken. Dit kan op verschillende manieren worden opgelost. De rechter kan bijvoorbeeld de bewijslast, en dus het bewijsrisico, voor het bestaan of het ontbreken van een afspraak bij een van beide partijen leggen. De rechter kan ook een openlijk billijkheidsoordeel vellen, waarbij hij de belangen van partijen over en weer weegt. Of de rechter kan een vuistregel formuleren, met een duidelijke grens tussen passende en bedongen arbeid, gebaseerd op een afweging die hem als billijk voorkomt.

9. Het bewijsrisico zou op grond van art. 150 Rv (wie stelt, moet bewijzen) in casu op de werknemer rusten, maar daar kiest het hof niet voor. Het billijkheidsoordeel zou op grond van art. 7:628 BW wel tot een recht op loon voor de werknemer kunnen leiden, maar een dergelijke grondslag bestaat niet voor de vernietiging van een ontslag. Het hof komt uit op het formuleren van een vuistregel, die schijnbaar wordt ontleend aan art. 7:629 lid 12 BW (r.o. 4.5.12 en 4.5.13). Geparafraseerd komt de regel er op neer, dat als een werknemer passende arbeid definitief verricht, deze arbeid te gelden heeft als bedongen arbeid. Dat is overigens precies het tegenovergestelde van wat lid 12 zegt, zij het dat in dat lid geen onderscheid wordt gemaakt tussen definitieve of niet-definitieve passende arbeid.

10. Valt met deze vuistregel te leven? Mijns inziens is hij niet onder alle omstandigheden bevredigend. Ik denk met name aan de werknemer, van wie al snel na het intreden van de ziekte vast komt te staan dat er niet meer haalbaar voor hem is dan de passende arbeid die hij dan verricht. Als zijn passende arbeid als definitief wordt aangemerkt, en daarmee als de bedongen arbeid, verliest hij op slag zijn loondoorbetaling tot 70% en zijn ontslagbescherming. De vuistregel zou daarom kunnen worden aangevuld met de regel, dat passende arbeid niet als bedongen arbeid wordt aangemerkt binnen de periode die wordt voorgeschreven in art. 7:629 en 670 BW. Deze regel kan worden ontleend aan de toelichting van de regering op lid 12:

‘Aanpassing of heroverweging van de oorspronkelijke arbeidsovereenkomst als gevolg van het verrichten van andere passende arbeid is in principe pas aan de orde na ommekomst van de periode van twee jaar gedurende welke de werkgever gehouden is 70% van het loon bij ziekte te betalen, aangezien in het voorgestelde lid 12 van artikel 7:629 BW wordt bepaald, dat de arbeidsovereenkomst in stand blijft ook als de werknemer in die periode ander werk gaat verrichten.’ (Kamerstukken II 2003/04, 29 231, nr. 3, p. 21).

Cruciaal is de door mij gecursiveerde zinsnede, die niet is terug te vinden in lid 12 zelf. In de periode van twee jaar loondoorbetaling kan volgens dit citaat in principe geen nieuwe bedongen arbeid ontstaan. Daarna kennelijk wel. Aan de uitspraak van Hof Den Bosch kan worden ontleend dat dat met name het geval is als de passende arbeid definitief is geworden.

Overigens blijft staan dat partijen anders kunnen overeenkomen. Doen zij dat tijdens de eerste twee ziektejaren, dan is het raadzaam dat heel expliciet en schriftelijk te doen, omdat dit volgens de toelichting op art. 7:629 lid 12 BW enerzijds wel mogelijk is, maar anderzijds ‘in principe’ niet aan de orde is in die periode.